随着电力建设市场的全面放开，各种施工项目、服务大量外包，社会力量承揽施工的人员、资质、技术、设备、管理、安全等方面的原因，安全压力巨大。随之而来的是，政府有关部门监管力度的不断加大，给发包企业造成很大压力，因此必须对外包加以规范。本文就各种外包形式从政府监管、法律裁判等各种角度，对外包形式的模式进行探讨，提出解决对策。

        一、施工合同外包的范围

        《招投标法》第3条第1款的规定，凡是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，都必须进行招标。《招投标法实施条例》第9条，又对采购人依法能够自行建设、生产或者提供，规定可以不招标。

        原国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条明确规定（计委令第3号），项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。

        换句话说，凡是在公司范围内，在法人没有更换的情况下，工程单项造价在200万以下，服务合同在50万以下，均可以自行施工建设，不必走招标程序。这是招标的行政法规和部门规章，也是政府部门执法的依据，效力相对较高。但在实际操作中，地方行政监管部门，一般都要求，对所有项目进行招标处理。

        二、施工合同可以分包的形式

        国家对分包、转包、挂靠管控相当严格，必须严格按照国家法律法规和有关规定执行。目前，政府层面运行的合法分包方式，主要有以下几种：

        《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。因建筑法实施条例将电力施工纳入监管范围内，作为行业主管部门的部门规章，特别是应对地方政府监督检查，我们也必须严格遵守。

        按照《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市[2016]93号规定，国家推广以工程总承包为主要模式，政府投资项目应当采用工程总承包模式，从事工程总承包企业按照与建设单位签订合同，对工程项目设计、采购、施工等实行全过程承包，并对工程质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式，一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。

        三、政府监管模式下的各种合法外包模式利弊

        1.政府层面

        根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发〔2017〕19号规定，政府投资工程应带头推行工程总承包，工程总承包单位可直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。从上述指导意见来看，国家对建设模式的要求是一以贯之的，推荐、提倡的均是工程总承包的模式，但也没有完全禁止其他分包模式。

        2.行业主管层面

        (1)工程总承包项目。根据建筑法第24条第2款的规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。

        根据行业主管部门住建部，建市[2014]159号规定，施工总承包共有12个类别，其中涉及到供电企业的1个。《住建部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市[2016]93号进一步明确，工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行设计、施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。这些规定，都是对合同法和建筑法、招投标法的进一步细化，这些细化措施，有利于施工企业。

        (2)专业承包：设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业，可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得专业承包资质的企业，应对所承接的专业工程，全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。

        住建部《建筑业企业资质标准》建市[2014]159号，将原来的原《建筑业企业资质等级标准》规定的60个专业承包调整为37个专业承包方式，涉及到供电企业的为第6项电力工程施工承包总资质标准和第44项输变电工程专业承包。第6项和第44项施工承包总资质标准规定，三级资质，可承包110 kV以下送电线路和变电站施工及20 kW电站施工。

        (3)劳务分包：劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第9条规定，专业分包工程，必须经建设单位认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务，劳务作业承包可以分包，除非有合同特别约定，不必经发包人同意，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。

        3.业务主管层面

        根据电监会规定，承装(修、试)电力设施许可证分为承装、承修、承试三个类别，分别可以从事电力设施的安装、维修、试验业务。承装(修、试)电力设施许可证分为1～5级，分别可以从事所有电压等级、220 kV以下、110 kV以下、35 kV以下、10 kV以下的相关业务。作为业务监管部门，电监会监管非常严格。在参加电力系统内的施工项目，必须向有承装修试资格的企业发标，否则有面临行政处罚的风险。

        从资质管理层面，政府大力推行工程总承包模式，鉴于各种发包方式的利弊,我们建议采取总承包方式，或采取自建方式，自行施工。这两种模式，对于供电企业降低工程造价，减少支出，减少风险，都具有非常重要的意义。

        四、违法分包、转包的界定标准、关联及法律责任

        1.界定标准

        (1)违法发包

       根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》建市[2014]118号的规定，下列行为，认定为违法发包：建设单位发包给个人、发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位、未履行法定发包程序、设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人、分解成若干部分发包、分部分项工程又另行发包的；违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的。

        (2)违法转包

        施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的、未在施工现场设立项目管理机构或未派驻主要管理人员，不履行管理义务的；只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

        (3)违法分包

        施工单位将工程分包给个人的；将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的(钢结构工程除外)；专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

        (4)挂靠

        没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质；有资质的施工单位相互借用资质；专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的(建设单位依约作为发包单位的除外)；劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

        2.相互关联

        分包是指己经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。经建设单位同意的分包合同是合法的。

        总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分。

        发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系。首先，对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。

        转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人(即转承包人)。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。

        分包和转包既有区别，又有相似的地方。其中相同之处在于:二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。

        区别在于:在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任:分包是在分包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。最高院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》 (第55页)

        3.处罚

        对于违法转包的行为，建设主管部门分别给予罚款、责令停业整顿、吊销资质证书等行政处罚措施，或给予降低资质等级、限制参加招投标等行政措施。

        人民法院对未取得资质、超越资质、借用资质、未招标的施工合同，一般认定合同无效。但对于工程验收合格的，按照合同约定请求支付工程款项的，一般给予支持。对于合同无效，验收不合格的，发包人可以请求承包人支付修复费用。在修复不合格的，请求支付工程费用，方可不支持。合同无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得（最高人民法院建设工程施工合同司法解释）。对合同质量，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。总体看来，司法解释对于承包方而言有利。

        五、加强管理的方式

        1.加强顶层设计

        公司系统应当在顶层进行制度设计，全面推行工程总承包或自建模式。根据政府监管、业务监管的事项，对公司系统内发包、招投标进行规范，根据单项工程、电压等级，实行投标资格入围制度，限制曾发生安全事故、挂靠、违法分包、转包企业参与投标的资格。加强招标管理，设置不同的管理权限，加强抽查，加强考核，以制度堵塞人情工程的现象。

        建立全系统的工程管理系统，与物资招标等部门联动，增设违规发包、转包、挂靠施工企业库，实行自动限制功能。加强制度设计，在招标环节，要求投标单位提供人社部门认可的人员工资表、养老金保险缴纳表、承揽公司的股东名册、参与投标人的授权委托书、信用等级，全部输入管理系统中。在初审环节，和人社部门、信用中心、工商部门进行联动，抽查上述人员是否在工资发放范围内、是否曾发生挂靠等行为而被诉讼。对挂靠的施工单位，全部纳入黑名单中，禁止参加公司系统的各种投标、物资供应，提高其违法代价。

        2.与政府有关部门进行联动，信息互享，打通信息壁垒

        借助政府建立信息共享的有利时机（国务院关于印发政务信息资源共享管理暂行办法的通知，国发〔2016〕51号），与建设部门的资质管理系统、保证金管理系统、技术人员管理等方面进行联通，实现信息共享，实时掌握有关资质情况，防止资质等级不合格、挂靠现象发生。

        3.利用法律手段，加大制裁措施

        在合同招标、签订环节，增设合同解除权。对人员挂靠、资质借用、违法分包、转包等现象，设置解除权，约定时间期限（该期限可以约定），及时行使催告权。增设违法分包、转包的违约金条款，进加大惩罚力度，利用法律手段，最大限度的保护自己的合法权益。